常識

　　在刑事案件中，“正當防衛(wèi)”由于關(guān)涉公民遭遇正在進行的不法侵害時如何保護自身合法權(quán)益，如何通過私力救濟制止不法侵害的問題，往往能引發(fā)社會的普遍關(guān)注。但關(guān)于正當防衛(wèi)制度的一些重要問題，仍然存在著諸多爭議。近幾年，曾被稱為“休眠條款”的正當防衛(wèi)條款終于一步步走出“空洞的正義”，開始走向“正當化”。這一變化經(jīng)歷了一個艱難的過程。而這一過程所彰顯的法治精神，正是全面依法治國的動力所在。

　　我國1979年刑法即有規(guī)定正當防衛(wèi)的專門條款。在1997年刑法修訂時，立法者大幅放寬了正當防衛(wèi)的成立條件，一方面放寬了正當防衛(wèi)的限度條件，將過去“超過必要限度”和“造成不應有的危害”分別修改為“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”。另一方面增加了無過當防衛(wèi)的條款：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”自此，可以說公民行使正當防衛(wèi)權(quán)有了良善、完備的法律制度保障。

　　立法者字斟句酌，目的是要求司法者摘掉認定正當防衛(wèi)時的“緊箍咒”，進一步從立法上宣示“法不能向不法讓步”的司法理念。然而，即便立法上完善了正當防衛(wèi)條款，仍不得不承認，正當防衛(wèi)仍長期存在著司法適用上的偏差：大量正當防衛(wèi)案件被當作犯罪處理，以正當防衛(wèi)為由認定無罪的案件十分少有。而司法適用上的偏差至少存在以下三類情形：其一，最常見的情形是否定正當防衛(wèi)行為的防衛(wèi)性質(zhì)，直接認定為故意傷害罪。“于歡故意傷害案”一審即屬于此類情形。其二，大量裁判雖然肯定了行為的防衛(wèi)性質(zhì)，但未能堅持到底，而是將正當防衛(wèi)誤認為防衛(wèi)過當，進而認定為故意傷害罪。其三，對防衛(wèi)過當行為量刑畸重，也是正當防衛(wèi)案件中常見的現(xiàn)象。比如，按照刑法規(guī)定，防衛(wèi)過當致一人死亡認定為故意傷害罪的，倘若不具有其他加重量刑的因素，則應當在3年以上10年以下有期徒刑的幅度內(nèi)量刑。但實踐中由于種種原因，量刑接近10年有期徒刑的情況并不少見。這與積極鼓勵公民正當防衛(wèi)的立法初衷不符。

　　為何司法現(xiàn)狀與法律規(guī)定之間會出現(xiàn)如此偏差?究其原因，主要來自兩個方面：一是司法觀念和價值判斷方面的平衡存在不足。很長一段時間，我國司法人員在解決案件時，僅僅著眼于化解糾紛，而對判決結(jié)果是否嚴格依據(jù)規(guī)則且達到了實質(zhì)正義則重視不夠。二是有的司法者對規(guī)則的理解不透徹且欠缺規(guī)范的法理訓練。有學者指出，正當防衛(wèi)的認定，是一項高難度的“司法作業(yè)”，它可以全方位檢驗司法工作人員的職業(yè)水準、社會責任感和擔當精神、對倫理關(guān)系的認知和平衡，尤其是對法官的解釋能力提出了很高要求。司法實踐中，因為對正當防衛(wèi)規(guī)則理解不透徹，或者缺乏規(guī)范的法理訓練，導致了很多原本可以基于正當防衛(wèi)認定為無罪的案件，被認定為犯罪的情形。比如，有的司法機關(guān)認為，只要出現(xiàn)了重傷、死亡結(jié)果，一律成立防衛(wèi)過當，甚至直接否定防衛(wèi)的性質(zhì)，認定為相應犯罪;又比如，要求正當防衛(wèi)的成立要件是“不得已而防衛(wèi)”;再比如，要求防衛(wèi)人必須先退讓、再防衛(wèi);等等。

　　近年來，“河北淶源反殺案”“趙宇見義勇為案”“云南麗江唐雪反殺案”等一系列備受公眾關(guān)注的案件，最終均被認定為正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)條款終于開始走向“正當化”。這種艱難轉(zhuǎn)變的背后離不開多方面的努力。

　　一是輿論的良性參與。一般而言，法律、裁判的功能在于指引人們的行為，民眾通過裁判的說理來理解法律，進而規(guī)范自己的行為。但在正當防衛(wèi)“正當化”的過程中，民眾成為司法糾偏的積極參與者。“于歡故意傷害案”由無期徒刑改判為5年有期徒刑、“于海明故意傷害案”在公安機關(guān)立案后被迅速釋放并作撤案處理，這樣巨大的“反轉(zhuǎn)”背后，起到推動作用的，無疑是來自民眾廣泛的輿情壓力，正當防衛(wèi)司法適用上的偏差在輿論的良性壓力下開始向鼓勵民眾行使正當防衛(wèi)權(quán)的立法精神靠攏。

　　輿論影響司法似乎與檢察機關(guān)依法獨立行使檢察權(quán)、審判機關(guān)依法獨立行使審判權(quán)的憲法規(guī)定不完全契合。其實不然。一方面，正如學者所言：“正當防衛(wèi)案件引發(fā)輿情的前提，往往是案件走向或司法判斷與普通人的倫理觀念發(fā)生了尖銳沖突與對立。”在正當防衛(wèi)的案件中，民眾基于樸素的正義感、倫理感所發(fā)表的公共言論，與正當防衛(wèi)的立法價值高度一致，此時，輿論對司法的影響便僅為糾偏的積極作用。另一方面，獨立行使檢察權(quán)與獨立行使審判權(quán)并非“關(guān)門辦案”“密室司法”，在確保司法公正的限度內(nèi)，進一步推行“陽光司法”，傾聽民眾的意見，釋放民眾參與力量，才能真正實現(xiàn)“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。

　　二是最高司法機關(guān)的積極推動。良善的法律需要與之精神契合的司法實踐，正當防衛(wèi)想要發(fā)揮其保護民眾的價值，必須依賴司法觀念的扭轉(zhuǎn)。最高司法機關(guān)有意識地進行司法糾偏，無疑對正當防衛(wèi)的認定具有重要的推動意義。刑法對正當防衛(wèi)的規(guī)定具有一定抽象性，正當防衛(wèi)案件對司法人員來說歷來都是比較生疏的業(yè)務類型，因此，最高司法機關(guān)加強案例指導制度，會為司法活動提供更具操作性的規(guī)則、標準。

　　最高人民法院在2018年6月發(fā)布的第18批指導性案例中就包括備受社會關(guān)注的“于歡故意傷害案”。隨后，最高人民檢察院在2018年12月發(fā)布了第十二批指導性案例，所涉四件案例均為正當防衛(wèi)案件，就正當防衛(wèi)司法認定中的一些偏差作了糾正。例如，在“于海明正當防衛(wèi)案”中明確指出：行兇即使沒有發(fā)生嚴重的實害后果，但只要存在造成嚴重危及人身安全的緊迫危險，就不影響無過當防衛(wèi)的成立。最高司法機關(guān)“以案釋法”，一方面，向民眾傳遞正當防衛(wèi)的立法初衷，引導公眾正確實現(xiàn)正當防衛(wèi)權(quán);另一方面，也在積極鼓勵司法人員敢于適用正當防衛(wèi)的條款，指導司法實踐正確區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當，糾正司法適用與立法精神之間的偏差?？梢姡谖覈斍暗乃痉顩r下，最高司法機關(guān)積極的、能動的司法活動有利于全國范圍內(nèi)司法的客觀公正。

　　三是刑法理論對正當防衛(wèi)制度的反思與重構(gòu)。刑法理論對正當防衛(wèi)制度的“教義學構(gòu)建”，為司法實踐正確適用提供了理論支撐。多年來，以正當防衛(wèi)的基礎(chǔ)理論為切入進行的研究，深化了我們對正當防衛(wèi)本質(zhì)、正當化根據(jù)等重要理論問題的理解，也為司法適用規(guī)則進行了較為詳實的刑法教義學闡釋。更為可貴的是，理論界不斷反思既有規(guī)則構(gòu)建的合理性，及時針對實務問題對規(guī)則加以修正，以求對司法適用的偏差扭轉(zhuǎn)有所裨益。對于正當防衛(wèi)具體案例的關(guān)注，為司法實務部門解決具體問題提供了更為有利的參考，也有利于解決我國正當防衛(wèi)制度中存在的立法與司法之間的偏差問題。

原標題：正當防衛(wèi)認定的“正當化”